開場︰賀先生是著名法學家，在過去中國的法治進程中，他憑自己的良心做了大量工作，獲得民眾贊賞。目前，他在新疆石河子大學任教。從北大到新疆的任 教，他覺得這是一段非常愉快的旅程，也是他和北大校方雙贏的結果。今天他說的主題是《中國法治建設中的文化障礙》，FAZHi有兩個寫法︰法律制度和法律 治國。他是法律專家，一定會從制度上告訴我們目前中國存在的情況、問題和未來在法律制度、憲政建設上朝什麼方向走。

內容︰
非常感謝呂寧思先生，過去都是電視上見，今天見到“活人”，很榮幸。香港的法律制度是非常特殊的，是英國在100年中間輸入進來的法 律體系，這套法律體系的一些基本原則，回歸之後可能會受到一些考驗。就我了解的普通法傳統，立法者在制定完法律之後任務就完成了，不會再去解釋法律的內 涵。英國在議會成立後相當長時間內，主要責任是監督國王權利、監督稅收，因此，英國的法官非常堅定地把握住“解釋法律”的特權。一個案件的判定過程中，非 常重要的就是法律解釋，如果不得不加以改變的話，再可以通過立法去推翻司法機關創造的先例。但是香港《基本法》的解釋權歸誰，就存在爭議，到底是英國，還 是大陸？。我們是人民代表大會有至高無上的權利，強調由人大常委會來解釋。我認為，法解釋學上存在爭議，香港的“50年不變”就有問題了。

前天晚上，我踫到了香港大學的許老師，經常在本地報紙上發表文章。他告訴我有個怪異現象︰為什麼大陸越來越多的年輕人，讀大學時願意選擇到香港的大 學呢？來這里學法律？到香港來學法律，學了一套普通法，回到大陸有什麼用？大陸又不搞普通法？如果過去搞殖民地，這套知識可能還有用。我跟他解釋，英國、 美國在上海有律師所（或者外交部），但不需要太多人來學。

關于香港的法律制度，我回憶起鄧小平說過︰50年不變。50年是個很智慧的說法，因為成年人不會關注，50年之後大家基本都不在了。因此，50年不 變，基本上沒有太大阻力。人家問鄧小平︰50年不變，50年之後會變麼？更不會變了，我想象著，香港不變，我們要變。鄧小平生前有個想法，讓深圳移植香港 的法律制度。這個提法，引起巨大爭議。

今天我在香港一份報紙上看到一篇文章，說，香港能夠成為大陸的法律老師麼？最近，中國大陸的法律制度改革過程，遭受巨大挑戰。這個挑戰有時候來自政 治性的意識形態，如司法改革、法律變革，現在推廣三個至上︰黨的利益至上、人民利益至上、憲法法律至上的原則……我寫了篇文章《三個至上誰至上》，一個家 里三個人發生分歧，听誰的。想發表這個文章，因為如果不發表，其他網站轉載的話，有一定的風險（私自采編新聞），但在北京發不出來了——我的文章在北京一 律不發，虧得還有”南方“（傳媒），還可以給《南方周末》。結果，也不發了，《南方都市報》也不能發，為什麼？寫的不好麼？他們說“寫的太好了，所以才發 不出來”。原來，”三個至上是某位領導說的，你在文章里也不提，搞的我們差點上當“。

中國法學界在分裂，有人公然宣傳反法治的東西。我們在過去，不大能夠想象這樣一個有著長期專制傳統的國家，能夠建立一個相對法治的制度，不僅因為我 們1949年建立的政治制度，還跟我們2000年以來源淵悠長的文化傳統。因此，我想反思下，我們法治建設的阻礙。我想把題目縮小點︰中國的法治建設，可以從英美法中獲得一些啟示麼？

1、中國法治建設的歷史背景

挺長時間，想跟英國學習，之後，按照西方要求來簽訂各種條律。西方說，法律制度修正前，我們保留在殖民地的“西方裁判權”。英國的法律表面上看不 錯，但實際上很難學。湯因比說，越低層次的文化越能接受西方，比如服飾……中國人說穿漢服，哎呀，穿得象從墳里爬出來一樣。我前階段，也在推廣法官穿法 袍，有人問我︰怎麼不穿上包拯那樣的衣服呢？哎呀，那個穿上象唱戲。

英美的法律制度很難借鑒？為什麼？想起Wutingfang這個人。他學法律的時候，跟師傅一起交流地很多。我們山東老家有個說法“要向會、一起 睡”，跟師傅一起睡覺。他在香港創辦了中國第一份新聞報紙，在中國報業上有很大貢獻，同時被稱為“太平紳士”，見到這樣的人一定要恭維他幾句。後來清政府 要找他，但他已經老了，清朝也快滅亡了，〈大清民事法事制度〉最後可惜沒推行。Wutingfang被胡適說“暴得大名”，在美國是駐美大使的形象，美國 人看他樣子以為是守舊的清朝官員，沒想到，一听他講話，天啊，一口倫敦腔。他還寫書，向美國人介紹中國傳統文化。我在北京圖書館看到他的書，在美國出版 的，里頭的插圖竟然是自己畫的，後來成為南方和北方的談判代表。民國之後，他曾擔任過司法總長，但多數時候在做外交，到了晚年，他對在中國建設法制社會越 來越悲涼，1922年去世，去世前在研究長生不老之術。

學習西方很難？法律在哪兒呢？你到英國去，帶你去圖書館，看法律在這里。到了德國或者法國呢？容易不少，法國有〈五法全書〉。還有個大問題，我們逐 漸發現︰英國的法律制度，包括整個制度構建，表面上看有君主，但有君主的地方比沒君主的地方，更崇尚個人自由、保障人權。君主是虛名啊，他的權利受到巨大 限制，只是接受下國書，宣布下由內閣總理起草的文本，如前不久英國國王宣讀文件，文件是卡梅倫起草的，君主不能改一個字。

我們古典時期的君主，要麼權利至高無上，要麼被推翻和新建立。這是中國2000年歷史的循環。前年，有本書被翻譯，英國作家羅伯遜寫的〈弒君者〉。 此外，還有一點特別不能接受的現實是︰地方自治，把地方處理不了的權利交給中央。孫中山說，中國個人自由不是少了，而是多了，因此老百姓對政治的想象…… 直到今天，還期待一個偉大的皇帝。為什麼許多人還在懷念毛澤東，毛主席一跺腳，貪官被大批打倒……不少老百姓，對中央權利的想象是至高無上的、是好的，而 地方官員和權利是被濫用的。因此，地方分權的現實也是一大阻礙。

還有日本的影響很大，把西方詞匯翻譯成中文，經濟學、法學中不少詞匯都是日本翻譯的，比如“破產”“取締”（在日本是管理的意思）。中國人學日本， 日本人學德國，由此導致︰我們開始傾慕英國，而後來實質上學日本、學德國，上海是日本法學的“進口港口”。比如東吳大學本部在甦州，法學部在上海，而且開 始是夜校，不少人白天上班、晚上在東大上課。

1949年，我們‘解放了’，台灣說‘淪陷’。這張照片，在人民大學向甦聯專家介紹中國法律情況。人民大學，現在叫 Renmin大學，不叫 People大學。清華大學有個笑話，離世界一流大學有多遠︰出了門，朝南500米，就到了（北京大學）。斯大林時代，有什麼法律呢？“沒有嚴格證據，也 可以判處死刑，如果它是反革命”。後來，變成俄羅斯了。好的時候，我們不學，不好的時候學。

到了50年代，我們也不學甦聯了。毛說，法律都是我制訂的，我這個人就是“和尚打傘，無法無天”。而斯諾中文也不夠好，回去學文章，說“毛澤動很憂 郁，心情不好，象一個孤獨的和尚一樣”。50年代不講人權，法律死了。到了1978年下半年，11屆三中全會，開始建設社會主義民主和法制建設。粱文道問 我，你們那時候沒法律，你們在大學學法律學什麼呢？哎呀，不能說，否則把我的老底揭開了，我是西南政法大學的學生，走那里都掛著校徽。有時候，我的老師跟 我說︰我跟你是同學？啊，你是老師啊，怎麼是同學。他說︰我其實只比你早學一天，我昨天晚上在家里備課，今天才來上的。那個時候，我們的方向是正確的，大 家都很興奮。

1992年開始加快司法建設，但真不好搞。“吃了原告吃被告，吃了兩頭說司法不健全”。逐漸意識到，司法程序的問題，法官一個人在主導，我們叫“職 權主義”。最好的司法制度，是否應該雙方當事人打，法官在旁邊看，如果你們打了，法官說不許打人，法官應該是“消極”的。我們整個都應該更多學習英美國家 的法律，這些地區三個核心問題︰

（1）對抗制度Adversary System?

必須保持中立，任何人都不應該參與跟自己私利有關的案子。如果法院的人事任免，法院院長、薪水都由地方任命的話，我們判案子的時候，如果涉及到本地 企業和外地企業的案子，要讓法院中立是非常難的。更別說，行政訴訟？如果老百姓要告本地政府，不是政府緊張，而是法院緊張。前年，最高法院說，行政訴訟管 轄權提高一級，還是不行啊。大家可以研究下，聯邦制下（如美國），只要是跨州的，都要聯邦法院來判決，不能讓原告所在州或者被告所在州。

湖南某地法院寫的總結報告說︰法院不僅做包公，還要做紅娘，經常下基層調研，“一頭扎進某某企業”，上門攬案，說服該廠將案件起訴到法院，之後，法 官們“北上黑龍江、南下海南島”，為企業收回幾百萬，拯救了企業。縣委書記听完說︰這就是效益，這就是服務啊！我說，這樣的司法太積極了。

美國聯邦法院一法官，到北京講課說，如果追求無限權力，一定是有問題的，必須是有限的權力。美國的法律，看起來什麼都能決定，包括西紅柿是蔬菜還是 水果，都可以來判。〈聯邦黨人文集〉規定，法院不能是積極的權力，沒有一兵一卒。為什麼中國有那麼多的判決，無法執行？因為法院不珍惜自己的中立性。能否 讓律師、檢察官發揮更多的作用呢？法官不要急于介入。訴訟的戰爭也會激發硝煙，法官保持距離是特別重要的。“平等武裝”是特別重要的，中國在刑事訴訟中， 檢方和辯方的權利嚴重不對等。你們可以想象，一個判決一審判決有多高？按照傳統，應該是比較低。

中國的司法部門判案子？99%的人有罪，只要提到法庭上，基本上都是有罪的。原因是？一、檢察院一看，基本無罪，就不給你起訴了；二、即便無罪，也 還是判你有罪的。“說你有罪就有罪，要找點證據不容易麼？”中國人說︰欲加之罪，何患無詞？李莊案，我是西南政法畢業的，重慶是我第二故鄉，我覺得重慶基 本“淪陷”了，BXL可能說“解放”了。全國不少刑事案件，判15年，根本沒有律師參與？誰願意參加呢？他朝我眨眼楮，就算刑訊辯護。現在，有100多個 從事刑事辯護的辯護，正在坐牢，把牢底坐穿。

（2）Case law?（判例法）

某省HN，搞“判例”——這是好多年前的改革——要搞“先例判決制度”，決定本院判決，特別好的案例，可以作為先例。我覺得特別有意思，地方司法改 革“花樣翻新”。你看，當地人民真是造孽啊……高院院長是山東人，在某地當書記的時候把它變成“腳都”，被任命成某省高院院長。他搞改革，“穿上法袍，跟 人民群眾距離遠了”“許多案子，上訴到高院才發現錯了，你們怎麼不請示，你們要早點請示”“調解率必須達到40%”（壞人總是佔便宜，好人吃虧），馬上某 地法院說我們調解率達到了80%。“到小樹林里開庭”，把莊嚴法庭鎖上，背著國徽，到小樹林里，村民圍觀，大家在審判，這叫改革啊？

（3）Jury Trial System?（陪審團制度）

我寫過文章，批評退伍軍人進法院。現在，又提“人民群眾進法院”，這個制度能否簡單的建立？能否真正建立陪審團制度呢？這個制度在非英語國家建立， 很少有成功的。公眾必須有程序正義的觀念。民國期間，引進陪審制度……這個制度最容易成為“政治斗爭”的產物。我們能否防止，外行（民眾）進入法院，能夠 不變成對法律制度的踐踏？這個是我最擔心的。

最後，我想說︰Hongkong︰A teacher? 我有個同學，在深圳做律師。他在香港打了個官司，回去象“病”了一場，這是個中國人的社會，大家穿著法袍，如此中立，跟雙方保持獨立……什麼時候我們有這 樣一套司法制度，我們就是最幸福的國家。他的說法，讓我思緒一下子回到100多年前，在英國留學的嚴復，他初到法庭，特別喜歡去听案件，听了一陣子，對中 國駐英大使說︰富強之道在法律，法庭上不斷伸張正義，這樣的國家不進步、富強，怎麼可能？100年來，我們到底有多大進步，國內的人有很大責任，各地的華 人都有期待。只要我們所在的根，不是法治社會的話，作為中國人不可能有什麼尊嚴。希望大家一起努力！

（說明︰根據講座現場整理，未經演講人審閱。如有任何事實”錯誤“或者”政治不正確“的地方，均為筆誤，肯定為筆者不小心誤解了賀教授的講話原意。）